Tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada

Neste artigo o leitor é apresentado aos três tipos de tutelas que existem: Tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada.

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente (antes da formulação do pedido principal) ou incidental (juntamente com o pedido principal).

Instituto que busca antecipar um provimento jurisdicional ou assegurar o direito de uma parte.

A tutela provisória divide-se em:

  • Tutela provisória de urgência: visa evitar o dano decorrente da demora na prestação da tutela jurisdicional, seja por via assecuratória (tutela cautelar) ou via antecipatória (tutela antecipada)
  • Tutela da evidência: visa a concessão de um direito incontroverso da parte.Se dá por meio de cognição sumária e não faz coisa julgada material.
  • Tutela Provisória de Urgência(tratada no artigo 300 do CPC)
    Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

A tutela provisória possui duas espécies, a urgência e a evidência.

Fundamento: necessidade da prestar a tutela jurisdicional a fim de evitar um prejuízo à parte.

Necessários dois requisitos para concessão da tutela provisória de urgência, quais sejam:

(A) Evidencia da probabilidade do direito ou fumus boni juris; (necessária demonstração da possibilidade de julgamento favorável à parte que pleiteia)

(B) O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, ou periculum in mora . Requisitos alternativos, o preenchimento de um é suficiente para, concessão da tutela provisória. Existem casos em que ocorre o preenchimento dos dois requisitos.

A tutela provisória de urgência pode caracterizar-se pelo risco ao resultado útil do processo, em caráter incidental (no curso do processo).

Difere uma da outra, pois na primeira (perigo de dano) existe uma necessidade do momento (concessão liminar), já o risco ao resultado útil do processo relaciona-se a eventual prejuízo que a parte venha a sofrer no curso do processo (incidentalmente).

Aspectos relevantes relativos à tutela provisória de urgência (art. 300 e parágrafos do Novo CPC).

O Juiz pode, de ofício, condicionar a concessão da tutela provisória de urgência, à prestação a caução real ou fidejussória idônea (art. 300, § 1º, do Novo CPC), a fim de assegurar que seja ocasionado prejuízo à parte contrária em caso de modificação ou, revogação, porém, no artigo 1º do artigo 300 do CPC/15 prevê a possibilidade de ser dispensada a garantia, em caso de hipossuficiência econômica da parte.

A tutela provisória de urgência pode ser concedida liminarmente, logo após a propositura da petição inicial e sem a oitiva prévia da parte contrária, (seja do processo principal, quanto da medida cautelar), ou incidentalmente (após justificação prévia), de acordo com o art. 300§ 2º, do Novo CPC.

Há hipóteses em que, mesmo preenchidos os requisitos e prestada caução, não será concedida a tutela provisória, quais sejam: quando houver possibilidade de efeitos irreversíveis (art. 300, § 3º, do Novo CPC).,

A tutela provisória de urgência é dividida em antecipada e cautelar, inclusive, podendo se aplicar o princípio da fungibilidade nas duas, vez que o requerimento de uma não prejudica na conversão para a outra, o que não se deve fazer é indeferi-la de plano em razão da incoerência na espécie requerida.

Com relação ao momento do requerimento da tutela provisória de urgência. São dois, antecedente, ou seja, antes da propositura do pedido principal, e incidentalmente, juntamente com o pedido principal.

Tutela Provisória de Urgência Antecipada

A tutela provisória de urgência antecipada é a própria antecipação do provimento jurisdicional fim, ou seja, da decisão do juízo acerca do caso posto a desate.

A decisão que concede a tutela provisória de urgência de caráter antecedente não faz coisa julgada porque está pautada em cognição sumária e, necessariamente, deverá haver todo o  tramite processual para sua conversão em tutela definitiva, a qual, com o trânsito em julgado, faz coisa julgada material.

A tutela provisória de urgência antecipada deve estar amparada nos elementos contidos no art. 300 do Novo CPC (probabilidade de exito do direito da parte postulante e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo). 

Pode ser concedida tanto liminarmente, quanto incidentalmente, ficando a critério cognitivo do magistrado aplicar no momento em que restar preenchidos os requisitos autorizadores.

A concessão da tutela provisória de urgência antecipada pode ser revogada ou modificada (art. 296 do Novo CPC).

A tutela provisória pode ser concedida a qualquer momento no curso do processo, inclusive na prolação da sentença de mérito, ocasião em que, com a cognição exauriente, a tutela ora prestada não será provisória, mas sim definitiva.

Tutela Provisória de Urgência Cautelar

Na tutela provisória de urgência cautelar não se antecipada um provimento jurisdicional que é característica da tutela provisória de urgência antecipada, mas sim assegura um direito de uma parte.

A tutela provisória de urgência cautelar está disposta no art. 301 do CPC“A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para assegurar um direito”.

No Código de Processo Civil em vigor foi excluído o livro das cautelares existente no CPC/73, as quais foram transformadas no art. 301 do CPC, no qual indica quais são as cautelares nominadas ou típicas, bem como indica que o rol delas é exemplificativo, contanto que respeitado o requisito idoneidade.

As medidas cautelares podem ser encaradas tanto como forma de: assegurar bens (destina-se a resguardar bens para futura execução forçada, ou apenas manter um estado de uma coisa);  assegurar pessoas (questões relativas à guarda de pessoas menores, sobretudo satisfazer as necessidades dos menores) e; assegurar provas (assegurar uma prova a ser utilizada em um futuro processo judicial).

Tutela Provisória de Urgência Antecipada em Caráter Antecedente

“Considera-se antecedente toda medida urgente pleiteada antes da dedução em juízo do pedido principal, seja ela cautelar ou satisfativa” (THEODORO, Humberto. Júnior. “Curso de Direito Processual Civil – Volume I”. 57ª ed. Rio de Janeiro: GEN | Editora Forense, 2016. P.650)

A tutela provisória concedida em caráter antecedente (antes da propositura do processo judicial, diante de uma urgência contemporânea, requerer o futuro provimento jurisdicional fim de um futuro processo, ou de uma medida asseguratória.

Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

Existem três requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência antecedente,

(I) Urgência contemporânea à propositura da ação (necessidade de um futuro provimento jurisdicional sem mesmo ter promovido a petição inicial).

(II) Exposição do direito que se busca realizar, trata-se do fumus boni juris, aplicado com relação à lide demonstrada na medida antecedente, de modo que reste caracterizado a procedência no direito que a parte lhe titula como detentora.

(III) Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, periculum in mora (a concessão do provimento necessário para parte naquele momento, no caso de perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo).

A concessão da tutela requerida, deverá ser observado o parágrafo primeiro do art. 303 do CPC.

I – o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar; II – o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334; III – não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.

Após a concessão da tutela antecedente, será concedido prazo para que a peça seja aditada visando melhorar a exordial, (com melhoria na argumentação e carreando outros documentos), porque o processo judicial começará a tramitar com observância do contraditório. Caso não haja aditamento, o processo será extinto (art. 303, § 2º, do CPC).

Caso o magistrado entenda que não há elementos para a concessão da tutela requerida, concederá o prazo de até cinco dias para emenda da petição, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito, nos termos do art. 303, § 6º, do CPC.

Estabilização da tutela provisória de urgência antecipada antecedente

A estabilização da tutela antecedente significa que a decisão concedida em favor do requerente será estabilizada caso não haja a interposição de recurso.

A não interposição de recurso causa a extinção do processo em que foi concedida a tutela provisória antecedente, nos termos do art. 304, § 1º, do CPC, tendo a parte desfavorecida o prazo de até dois anos, a contar da ciência da extinção do processo, para rever, reformar ou invalidar a tutela concedida (art. 304, § 5º, do CPC), inclusive, qualquer das partes pode provocar a revisão, reforma ou invalidação da tutela, não apenas o desfavorecido (art. 304, § 2º, do CPC).

A estabilização da tutela antecedente não faz coisa julgada (art. 304, § 6º, do CPC),  sobretudo porque foi concedida em cognição sumária.

A extinção do processo sem o prosseguimento não inibe que qualquer das partes requeira o desarquivamento daquele processo, instruindo a inicial, sendo prevento o juízo que concedeu a tutela antecipada (art. 304, § 4º, do CPC).

Pode-se concluir que não havendo interposição de recurso da decisão que concedeu a tutela antecipada, essa não fará coisa julgada, mas manterá seus efeitos até que qualquer das partes tente rever, reformar ou invalidar a referida tutela (art. 304, § 3º, do CPC).

O recurso que irá impedir a estabilização da tutela antecipada antecedente, a nosso ver, para evitar a estabilização da tutela é o Agravo de Instrumento, nos termos do art. 1.015do CPC, salvo no Juizado Especial Cível, Lei nº 9.099/95, que é passível de requerer a tutela antecedente, sendo, no último caso, a simples manifestação da parte como causa para impedir a estabilização da tutela antecedente, visto que naquele rito não se comporta recorrer de decisões interlocutórias, pronunciamento do juiz utilizado na concessão da tutela antecedente.

Tutela Provisória de Urgência Cautelar em Caráter Antecedente

Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.

Requisitos da petição inicial para a concessão de tutela provisória cautelar são:

I – Lide e seu fundamento;
II – Exposição sumária do direito que se objetiva assegurar;
III – Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Como dito anteriormente, a tutela cautelar visa assegurar um direito (bens, pessoa ou provas), no caso do caráter antecedente, assegurar um futuro direito (ex: medida cautelar de arresto para assegurar futura execução forçada).

parágrafo único do art. 305 do CPC, o qual inibe que um processo seja extinto se o caso em testilha comporta a tutela de urgência antecipada, aplicando-se fungibilidade entre elas.

Recebida a inicial, o juiz determinará a citação do requerido para contestar os pedidos e indicar as provas pertinentes no prazo de cinco dias (art. 306 do CPC), caso o requerido permaneça silente, serão reputados como aceitos os fatos narrados pelo requerente como ocorridos (art. 307 do CPC), incumbindo ao juiz, no último caso, julgar o processo no prazo de cinco dias. Caso haja contestação, deverá ser observado o procedimento comum (art. 307, parágrafo único, do CPC).

Após a efetivação da tutela cautelar, terá o requerente o prazo de trinta dias para promover a ação principal, aditando o processo já proposto, incluindo pedido principal e modificando causa de pedir, caso seja necessário. Dispensa-se o pagamento de novas custas, para então o tramite na forma do art. 318 do CPC (procedimento comum) ou na forma de procedimento especial competente (art. 308 do CPC).

Neste caso não há estabilização, o art. 309 disciplina as causas que ensejam na cessação da eficação da tutela concedida.

Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:

I – o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal ( caso de ausência de emenda do processo promovido);
II – não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias (está ligado à segurança jurídica em favor do desfavorecido com a concessão da medida cautelar, de modo àquela decisão não perdurar para sempre, sendo que, decorrido trinta dias da concessão e infrutífera a efetivação, os efeitos daquela cautelar são cessados);
III – o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito (no caso de improcedência do pedido principal, até porque seria ilógico manter a eficácia da tutela sendo que o pedido principal não é favorável ao beneficiado da tutela, neste caso, ou quando ocorrer a extinção do processo por uma das causas do art. 485 do CPC).

Cessados os efeitos da tutela, é vedado refazer o pedido, salvo por novo fundamento, inclusive é o que disciplina o parágrafo único do art. 309 do CPC.

A não concessão dos efeitos cautelares pleiteados não impede que a parte formule os pedidos principais, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de prescrição ou decadência, nos termos do art. 310 do CPC.

Tutela da Evidência

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Humberto Theodoro Júnior esclarece que “A tutela da evidência não se funda no fato da situação geradora do perigo de dano, mas no fato de a pretensão da tutela imediata se apoiar em comprovação suficiente do direito material da parte” (THEODORO, Humberto. Júnior. “Curso de Direito Processual Civil – Volume I”. 57ª ed. Rio de Janeiro: GEN | Editora Forense, 2016. P.689)

Enquanto na tutela provisória fundada na urgência, a necessidade de demonstração de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é requisito indispensável, aqui, na tutela provisória fundada na evidência, apenas a demonstração do fumus boni juris, juntamente com um dos incisos do art. 311, o que nada mais são do que requisitos alternativos, autoriza a concessão de tal medida.

Art. 311. I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
O requisito alternativo constante nesse inciso é o dolo da parte, de modo a, vez que demonstrado o fumus boni juris e cumulando os dois requisitos, é possível a concessão pautando-se no referido inciso.

Art. 311. II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
Para concessão da referida tutela é necessário que as alegações sejam comprovadas via documento, em outras palavras fumus boni juris, cumulando com a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em sumula vinculante.

Quanto ao primeiro requisito, restringe-se a comprovação das alegações fáticas por via documental a fim de que se tenha uma proteção sumária e imediata para o direito, a qual vem a ser comprovada de forma satisfatória por via documental, de modo a não inibir a comprovação por outros meios, sobretudo porque em regra a tutela da evidência é concedida antes do término da instrução probatória do processo.

Art. 311. III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
O citado inciso serve especificadamente à tutela da pretensão pautada no contrato de depósito.

Neste caso, não é necessário a demonstração do periculum in mora, apenas o fumus boni juris.

Art. 311. IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
O inciso IV do art. 311, é direcionado apenas em favor do requerente da demanda. Aplica-se quando a exordial carrear documentação suficiente dos fatos constitutivos do direito do requerente, não tendo o requerido causado dúvida razoável acerca do fumus boni juris do requerente, será concedida a tutela fundada na evidência.

Art. 311. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
A tutela da evidência não necessariamente será concedida em caráter liminar, podendo ser concedido incidentalmente até o final da instrução probatória processual, em especial nos casos dos incisos I e IV.

Pela simples leitura dos incisos I e IV e II e III, de forma separada, é cediço a necessidade do contraditório no segundo caso.

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